O Ativismo Judicial Estampado na Decisão do STF Acerca da Criminalização da Homofobia: Relatos Sobre a Desfiguração do Estado Democrático de Direito.

O Ativismo Judicial Estampado na Decisão do STF Acerca da Criminalização da Homofobia: Relatos Sobre a Desfiguração do Estado Democrático de Direito.

20 de junho de 2019 0 Por Yuri S.B

Hodiernamente, é fato notório que as decisões do Supremo Tribunal Federal estão assumindo um papel criativo-político, ou seja, a Corte está “legislando” através de acórdãos infundamentados nos quais o julgamento do mérito não está ancorado na Constituição, de tal forma que, em algumas ocasiões, o colegiado chegou a inverter teorias de autores renomados para impor de maneira discricionária sua vontade, escapando as competências determinadas pela Constituição Federal, dentre as quais a principal é figurar como o guardião da Carta-Magna, e não como legislador positivo.
Esse fenômeno vem ocorrendo principalmente nos julgamentos de ações de controle de constitucionalidade, em que a função da Corte é analisar se o ato normativo levado a juízo está em contrariedade com o que dispõe a Carta Federal. Todavia, ocorre que, em inúmeras oportunidades, ao impugnar um ato normativo o STF “supriu” a lacuna deixada pela norma anterior, através de sua decisão, que deveria apenas eliminar a incompatibilidade com a CF, no entanto a decisão da Corte não restringisse a isso, visto que acaba por criar uma nova regra que vincula toda a administração pública direta e indireta além do restante do judiciário, no controle de constitucionalidade concentrado. Contudo, tal conduta viola a separação dos três poderes, em razão de que o judiciário está usurpando competências do legislativo, o que culmina na sensação de insegurança jurídica e esfacelamento do estado democrático de direito, posto que seu corolário reside no sistema de freios e contrapesos, de tal forma que os poderes possam conviver harmonicamente e que um não se sobressaia no que diz respeito aos outros.
Inobstante ao exposto, a recente decisão do STF em criminalizar a homofobia deve servir como um sinal de alerta para que possamos repensar a legitimidade que esses ministros têm para proferir sentenças vinculantes criadoras e modificadoras de direitos.
Nesse viés, é mister destacar que os ministros votaram uma ação de inconstitucionalidade por omissão, que tem por finalidade declarar que o Congresso Nacional está em mora com relação a criação de lei que concretize uma norma constitucional programática. Diante de tal situação, a Corte tem competência apenas para editar um parecer estabelecendo uma prazo para que o Congresso edite a determina lei, tal parecer não tem força vinculante, em respeito à independência dos três poderes.
Portanto, ao criar uma tipificação penal para a homofobia, o egrégio tribunal ultrapassou a esfera de suas competências e, além disso, deixou de observar diversas disposições constitucionais e contrariou drasticamente princípios de direito penal. Tendo em vista que segundo o art. 1º do estatuto repressivo, não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal; igualmente a Constituição Federal no seu art. 5º, inciso XXXIX, consagra o princípio da reserva legal para que haja uma nova tipificação penal. Nesse escopo, sobreleva-se que utilizar a homofobia como analogia do racismo é hipertrofiar os textos penais e constitucionais.
Por conseguinte, conforme o renomado penalista Rogério Greco, a analogia não pode ser usada para criar um tipo penal, uma vez que “as condutas que o legislador deseja proibir ou impor, sob a ameaça de sanção, devem vir descritas de forma clara e precisa, de modo que o agente as conheça e as entenda sem maiores dificuldades”. O aludido modo interpretativo é fonte basilar da segurança jurídica e está vinculado aos princípios da legalidade, reserva legal e interpretação conforme a Constituição.
Outrossim, podemos concluir que decisões jurídicas bem fundamentadas são a pedra angular que sustenta o Estado Democrático de Direito. Ademais, quando em suas acórdãos aparecem justificativas como esta do ministro Barroso: “Se o Congresso não atuou, é legítimo que o Supremo faça valer o que está na Constituição”. Pelo contrário, toda e qualquer forma de legislação positiva do Judiciário é ilegítima, principalmente em razão do método de escolha dos ministro do Supremo (que discutiremos em artigo próprio) no qual não há participação popular. Nesse panorama, é incontrovertível que o ativismo do Supremo Tribunal Federal baila na imoralidade e na (des) interpretação errônea da Carta Maior.

Autoria: Guilherme Trento